Рекомендации от Алексея Федярова, директора юридического департамента Руси Сидящей.
Рекомендация основная одна — не давайте никаких паролей, вы не обязаны, и не пытайтесь объяснить содержание ваших смс, если вдруг таковые вам будут предъявлены из изъятых у других устройств, без адвоката.
Потом эти данные в шоке пояснения из дела топором не вырубишь.
Вообще никуда не спешите, если вы задержаны. Плохое уже случилось, вас перевели из прекрасного леса на уровень к пещерным троллям, привыкайте, осматривайтесь и думайте.
Ниже приведу доводы, которые сам использую по таким делам.
1. «Статьей 23 Конституции РФ определено право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений».
Если для уголовного дела представляют значение данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, то в случае отсутствия согласия законного владельца мобильного телефона следователь может осматривать подобного рода информацию только по решению суда.
Обязательность исполнения этого положения корреспондирует с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 2 октября 2003 г. N 345-О: «…информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения».
2. Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 19 от 01.06.2017 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» установлено, что осуществление следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, в том числе на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускается не иначе как на основании судебного решения, либо, в исключительных случаях, с последующей проверкой их законности судом.
Следственный орган вправе произвести осмотр телефона, что включает в себя осмотр телефонного аппарата, но не его содержимого (в том числе телефонных соединений, контактов, СМС сообщений).
Осмотр содержимого телефонного аппарата допускается только на основании судебного решения, так как указанная информация защищена Конституцией РФ. Это правило безусловно относится и к проведению иных следственных действий, связанных с изучением данных, составляющих конституционную тайну, в том числе и назначение и проведение судебных экспертиз.
Самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий следователь вправе только тогда, когда в соответствии с настоящим Кодексом не требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.
3. Статьей 13 УПК РФ предусмотрено, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (к которым относятся и СМС-сообщения) допускается только на основании судебного решения.
Тайна личной переписки гарантирована и частью 2 ст.23 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
4. В ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод указано, что каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.
Несмотря на то, что глава 25 УПК РФ прямо не закрепляет обязанность следователя получать судебное разрешение на осмотр СМС-переписки, эта обязанность вытекает из других норм как уголовно-процессуального закона и положений Конституции РФ, так и из международных норм, закрепленных в вышепоименованной Конвенции, подлежащих безусловному применению в РФ.
Очевидно, что приведенные выше положения предполагают защиту тайны личной жизни, требуя судебного разрешения на любые оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, которые могут ее нарушить.
5. Статья 185 УПК РФ прямо предусматривает обязанность следователя получать судебное разрешение на осмотр бандеролей, посылок, почтово-телеграфных отправлений, телеграмм и радиограмм.
Осмотр личной переписки, содержащейся в мобильном телефоне любого из участников судопроизводства, с учетом природы и степени вмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправлений либо телеграмм.
Суду необходимо учитывать, что СМС-переписка имеет двусторонний характер и содержит мысли не только лица, возможно давшего согласие на осмотр, но и других лиц, пусть и имеющих отношение к делу, но вообще никак не уведомленных о том, что их личная переписка будет достоянием органов предварительного следствия.
Нельзя не обратить внимание и на то, что при осмотре мобильных телефонов, следователем, а также экспертом, подверглись тщательному описанию все соединения между абонентами, а именно между участниками уголовного судопроизводства и теми лицами, которому они отправлял СМС-сообщения и от которых получали такие сообщения, вплоть до указания времени соединений, номеров телефонов и имен лиц, которые этими телефонами пользуются.
6. Между тем статья 186.1 УПК РФ предусматривает необходимость судебного разрешения на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами».
Необходимо понимать, что нет достаточного количества экспертов, специальной аппаратуры, времени, к конце концов. Потому акция с телефонами утухнет и через год их начнут возвращать. Может и позже, ведь держать у себя изъятую технику — это сакрально, это же оправдывает все, и гипертрофированную следственную группу, и сроки расследования, а какие справки можно писать наверх, какие поощрения просить за огромный объем работы…
Конечно, интересны переписки, смс, скрины, история. Но технических возможностей для осмотра сотен телефонов– при условии, что их владельцы сами не выдали пароли и в ходе осмотра вещественных доказательств не прокомментировали осматриваемое – нет.
